YAZAR: AVUKAT İBRAHİM YILDIRIM ATEŞ
Tapu Siciline Güven İlkesi Işığında
“Avans Tapu” Sorunu
Özet
Bu çalışmada Yargıtay kararları ile yaratılmış bulunan “avans tapu” kavramı Türk Medeni Hukuku, Türk Borçlar Hukuku ve Tapu Siciline Güven İlkesi çerçevesinde incelenecektir.
Abstract
In this study, the concept of “advance deed” created by decisions of Supreme Court of Appeals will be examined within the framework of Turkish Civil Law, Turkish Law of Obligations and Confidence Principle of Title Deed.
Giriş
Türk Hukukunda, Hukuk fakültelerinde ilgili dersler kapsamında anlatılmaya başlandığından beri bütün hukukçuların ister istemez öğreneceği, akademik ve/veya iş hayatı boyunca defalarca bahsini geçireceği belli başlı ilkeler vardır. Bu ilkelerden biri de Tapu Siciline Güven İlkesidir.
Jean-Jacques Rousseau’nun mülkiyet hakkındaki ünlü “Tarihte ilk kez bir toprak parçasının etrafını çitle çevirip “Burası benimdir” diyen ve buna inanacak kadar saf olan insanlar bulabilen ilk insan, uygar toplumun ilk kurucusu oldu. O zaman biri çıkıp, çitleri söküp atacak ya da hendeği dolduracak, sonra da insanlara “Sakın dinlemeyin bu sahtekârı. Meyveler herkesindir. Toprak hiç kimsenin değildir. Ve bunu unutursanız mahvolursunuz” diye haykırsaydı, işte o adam, insan türünü, nice suçlardan, nice savaşlardan, nice cinayetlerden kurtaracaktı.” deyişinden de anlaşılacağı üzere, her ne kadar gerçek olmamasını dilesek de, uygarlık tarihinin başından beri, önem sırası olarak bakıldığında mülkiyet hakkı daima yaşam hakkının ardından gelmiş, çoğu zaman da bu hakka yaşam hakkından bile daha fazla önem atfedilmiştir. Türk Hukuku’nda ve diğer hukuklarda, mülkiyet hakkını koruyan hükümlerin bu denli kendisinden sapılmaz ve koruyucu hükümler olarak düzenlenmesinin nedeni de bu bağlamda anlaşılacaktır.
İşte Tapu Siciline Güven İlkesi de hukukumuzda mülkiyet hakkını koruyan en önemli ilkelerdendir. Ancak kendisinden sapma kabul edilmeyen ve mülkiyet hakkını koruyan bu ilkeden sapmak, son yıllarda Yargıtay’ın uygulamaları ile yaratılan “avans tapu” kavramı ile mümkün hale gelmiştir.
Bundan bahisle, öncelikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini, “avans tapu” kavramını,tapu siciline güven ilkesi bakımından avans tapu sorununu ve ilgili Yargıtay kararlarını inceleyerek, bu kavram bağlamında yapılan uygulamaların hukuka aykırı olup olmadığını belirlemek gerekmektedir.
I.Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi
Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Türkiye’nin son yıllardaki lokomitifi olan inşaat sektörünün gelişmesi ile birlikte uygulaması çokça artan ve doğal bir çok uygulama sorununu da beraberinde getiren bir sözleşmedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen sözleşme tiplerinden değildir[1]. Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Türk Hukuku’nun sözleşme serbestisi prensibi uyarınca düzenlenen, taşınmaz satışı ve eser sözleşmesinin unsurlarını taşıyan karma nitelikli bir atipik sözleşmedir[2]. Hasan Erman bu sözleşmeyi “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahibinin arsasının belirli paylarının mülkiyetini, müteahhidin arsa üzerine inşa edeceği binanın belirlenen bağımsız bölümlerinin teslimi karşılığında, müteahhide devretmeyi taahhüt etmesidir” şeklinde tanımlamaktadır[3].
Bu sözleşmenin yapılması ile müteahhide arsa paylarının devri dört şekilde yapılmaktadır. (1)Müteahhidin hesabına düşecek arsa payları sözleşmenin başlangıcında müteahhide devredilmektedir. (2)Arsanın tamamı müteahhide devredilmektedir.(3)İnşaatın bitimiyle devredileceğine dair taahhüt altına girilmektedir. (4) Son olarak da arsa payları inşaatın yapım sürecinde inşaat belirli seviyelere ulaştıkça kısım kısım müteahhide devredilmektedir. Dolayısıyla müteahhid arsa paylarının kendisine devredilmediği durumda üçüncü kişilere satış vaadi sözleşmesi ile satış yapabilmekte, payların kendisine devredildiği olasılıkta ise devir işlemleri tapuda gerçekleştirilerek, müteahhidin hesabına düşen arsa payları üçüncü kişilere inşaat tamamlanmadan aktarılabilmektedir. Böylelikle müteahhit uygulamada sıkça telafuz edildiği üzere “temelden satış” yapabilecek ve inşaatı daha rahat finanse etme imkanı bulabilecektir[4].
II.Avans Tapu Kavramı[5]
İncelemenin konusu kapsamındaki sorun da arsa paylarının müteahhide inşaatın bitiminden önce devredildiği ve müteahhidin “temelden satış” yaparak bu arsa paylarını üçüncü kişiye devretmesi ve arsa sahibi ile müteahhit arasında çıkan uyuşmazlıklar sebebiyle arsa sahiplerinin sözleşmeden dönmesi hallerinde üçüncü kişilerin tapu siciline güveninin korunmaması ve kazandıkları ayni hakkın tekrar arsa sahiplerine devredilmesi durumudur. Yargıtay’ın bu uygulamayı haklı görstermek için dayandığı temel, bu tapuların aslında “avans” olarak müteahhide devredilmiş olduğu ve daha sonra üçüncü kişilere devredilen bu tapular dolayısıyla müteahhit edimini yerine getirmediği halde üçüncü kişileirn bir ayni hak kazanmadığıdır[6]. Dolayısıyla uygulamada temerrüde düşen müteahhitten taşınmaz devir alan bu üçüncü kişiler ancak müteahhitten verdikleri paranın iadesini sebepsiz zenginleşme hükümleri kapsamında iadesini isteme hakkına sahip olmakta, herhangi bir ayni talep öne sürememekteler[7].
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin eser ve taşınmaz satım sözleşmelerinin unsurlarını taşıyan bir karma sözleşme olduğundan yukarıda bahsedilmişti. Bu bahisle,her ne kadar arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi TBK’da düzenlenen tipik sözleşmelerden olmasa da, Türk Borçlar Kanunu ve eser sözleşmesine dair hükümler bu sözleşmeye uygulanacağından,müteahhitin temerrüdü halinde arsa sahipleri eser sözleşmesinde dönmeyi düzenleyen TBK 473/1 uyarınca sözleşmeden dönebileceklerdir[8].
III.Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Arsa Sahibinin Sözleşmeyi Sona Erdirmesi ve Hukuki Sonuçları
Doktrinde bir görüşe göre Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı[9] uyarınca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçiçi-sürekli karmaşığı özellik taşıyan sözleşmelerden olması dolayısıyla kural olarak sözleşmenin ileriye etkili (ex nunc) olarak fesh edilebileceği, sözleşmeden dönmenin geçici-sürekli edimli sözleşmelerde mümkün olmadığı ve bunun sonucu olarak da ayni hakları devralan kişilerin aslında bu hakları arsa sahiplerinden devir almış olacakları savunulmaktadır[10]. Bu görüş kabul edildiği takdirde müteahhitten tapu devri alan üçüncü kişiler aslında bu hakları gerçek hak sahipleri olan arsa sahiplerinden almış olacaklarından, arsa sahipleri ile müteahhit arasında çıkabilecek uyuşmazlık nedeniyle arsa sahiplerinin sözleşmeyi fesh etmesi halinde dahi hakları korunacaktır.
Yukarıda bahsi geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile aksi yönde görüş olarak doktrinde yapısında eser sözleşmesinin özelliklerini barındıran arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin de eser sözleşmelerinde olduğu gibi ani edimli sözleşmeler olarak kabul edilmesi gerektiği de savunulmaktadır[11]. Sözleşmenin ani edimli olduğu kabul edildiği halde fesih değil, dönme hakkının kullanılabileceği ortaya çıkacaktır.
Bu itibarla sözleşmeden dönmenin etkileri bakımından doktrinde ileri sürülen ve Yargıtayca kabul edilen görüşlere değinmek yerinde olacaktır.
a.Dönmenin Sözleşmeyi Geriye Etkili Ortadan Kaldırdığı Görüşü
Bu görüşe göre, sözleşmeden dönme hakkı kullanıldığında bozucu yenilik doğuran bir hak kullanılmaktadır. Dolayısıyla sözleşme geçmişe etkili olarak ortadan kalmaktadır.Bu görüş kendi içinde ise sebepsiz zenginleşme ve ayni etkili dönme görüşü olarak ikiye ayrılmaktadır.
Sebepsiz zenginleşme görüşüne göre sözleşme geçmişe etkili olarak ortadan kalktığında karşı tarafa yapılan ifalar sebepsiz bir hak iktisabına konu olacağından TBK 77 vd. Hükümleri uyarınca edimlerin iadesi talep edilebilecektir[12].
Ayni etkili dönme görüşüne göre ise bozucu yenilik doğuran hak kullanıldığında geriye etkili olarak dönme gerçekleştiğinden tasarruf işlemleri hiç gerçekleşmemiş gibi kabul edilir ve dolayısıyla ayni haklar aslında hiç devredilmediğinden gerçekleştirilen edimlerin ifalarının iadesi de ayni hakka dayanarak talep edilecektir[13].
b.Yasal Borç İlişkisi Görüşü
Yasal (Kanuni) Borç İlişkisi Görüşüne göre ise, dönme ile beraber sözleşmenin geçmişe etkili olarak (ex tunc) ortadan kalktığı ancak bu ortadan kalkma halinin tasarruf işlemine bir etkisi olmadığı, dolayısıyla ifa edilen edimlerin kendiliğinden hak sahibine geri dönmeyeceği savunulmaktadır[14].Bu görüşe göre taraflar arasında kanundan doğan bir iade borcu doğar ve edimlerin iadesi ayni bir hakka değil şahsi bir hakka dayanır.[15] Ayrıca yasal borç ilişkisi görüşü tarafların arasındaki sözleşme dönme iradesini de içermekte ve taraflar sözleşmeden dönme ile aldıklarını iade etmeyi kabul ettiklerini savunmaktadır.[16]
c.Yeni Dönme Görüşü
Bu görüşe göre ise sözleşmeden dönme mevcut borç ilişkisini ortadan kaldırmaz ancak sözleşme artık tasfiye sürecine girer.[17] Dolayısıyla edimlerin iadesi sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilecektir.Yeni dönme görüşü uyarınca da yasal borç ilişkisi görüşüne paralel olarak edimler kendiliğinden hak sahibine dönmeyecektir, çünkü tasarruf işlemi gerçekleştirildiği sırada bu edimlerin ifası bir sebebe bağlı olarak yapılmıştır, bu görüşte ifa edilmiş edimler için bir tasfiye sürecine girilerek sözleşme tasifye şeklini almaktadır ancak henüz ifa edilmemiş edimlerde olduğu gibi bir bozucu yenilik doğuran geriye etkili bir sonuç doğurmadığından, sözleşmeden kaynaklı edimlerin ifa edildiği sıradaki sebep ortadan kalkmayacaktır[18].
d.Yargıtay’ın Görüşü
Yargıtay her ne kadar sözleşmeden dönme ile ilgili kararlarda yukarıdaki görüşleri değişik somut olaylara uyguladığı görülse de konumuz açısından ve ifa edilen edimlerin iadesi bakımından Yargıtay büyük ağırlıkla ayni etkili dönme görüşünü uygulamaktadır[19] Yargıtay’ın ayni etkili dönme görüşünde olduğu arsa sahiplerinin uygulamada yanlış kullanımla “tapu iptal davası” olarak bilinen tapu sicilinin düzeltilmesi davası açması gerektiğini belirttiği kararlarından da anlaşılmaktadır
Ancak doktrinde Yargıtay’ın “avans tapu” kavramı bağlamında ayni etkili dönme görüşüne dayanmaktaysa da kararlarında buna dayanmasının sebeplerini gerekçelendiremediği haklı olarak eleştirilmektedir[20].
e.Görüşümüz
Öncelikle belirtmek gerekir ki doktrinde ve Yargıtay uygulamasında ağırlık kazanan ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin uygulamada kabul edildiği üzere “iskanı alınmış binanın teslimi” ile sonuçlanacağı ve arsa sahiplerinin de bu sözleşmeden olan menfaatininin bu anda ortaya çıkması sebebiyle ani edimli olarak gerçekleşmesi ve kural olarak ani edimli sözleşmelerde dönme hakkının uygulanması gerekliliği sebebiyle ayni etkili dönme görüşüne katılmaktayız[21].
Ancak hemen belirtmek gerekir ki; doktrinde ve Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında yer alan bizim de katıldığımız bir görüşe göre, inşaatın geldiği seviye bakımından artık dönmenin müteahhit için hakkaniyetle bağdaşmayacak derecede ağır sonuçlara yol açabileceğinden, somut olay dikkate alınarak ileriye etkili feshin de uygulama alanı bulabileceğinin dikkate alınması gerekmektedir[22]. Özellikle tip serbestisinin uygulandığı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından, taraflar arasındaki sözleşmenin hükümlerinin detaylıca incelenmesi,tarafların uyuşmazlık halinde dönme mi yoksa fesih hakkını mı öngördüklerinin belirlenmesi, kullanılan hakkın yarattığı hukuki sonuçların belirlenmesi bakımından önem taşımaktadır[23].
IV.Tapu Siciline Güven İlkesi
Tapu sicilinin açıklığını düzenleyen Türk Medeni Kanunu 1020/1-2.maddeleri uyarınca tapu sicili ilgisini ispatlayan herkese açıktır. hükmü getirilmiştir.Dolayısıyla özellikle tapudaki kayıtlara bakarak, sicildeki duruma göre burada tapu devri alıp almayacağına karar verecek olan üçüncü kişiler (ilgilisi) bakımından tapu sicilinin gerçek hak durumunu yansıtması gerekliliği bulunmaktadır.
Tapu sicilinin gerçek hak durumunu yansıtmadığı durumlarda da tapu siciline güvenerek ayni hak iktisap eden iyiniyetli kişilerin bu kazanımlarının korunması gerekliliği bulunmaktadır. İşte kanun koyucu da TMK 1023 uyarınca “Tapu Kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur” hükmü ile tapudaki kayıtların gerçek hak durumunu yansıttığına inanan iyiniyetli üçüncü kişilerin haklarını korumuştur[24].
Tapu siciline güven ilkesinin uygulanma şartları şu şekildedir:
a.Kazanımı Korunan Üçüncü Kişi Olmalıdır
Tapu siciline yapılan tescilin yolsuz olması sonucu, bu yolsuz tescile yol açan hukuki ilişkinin tarafları veya onun külli halefleri TMK 1023’ün korumasından yararlanamazlar.
Çünkü, bu ilişkinin tarafları tapu sicilindeki kayıtlara güvenerek bir hak kazanmamış zaten kendi giriştiği hukuki ilişkideki sakatlıktan dolayı tapu sicilindeki tescil yolsuz hale gelmiştir ve bu kişinin külli halefleri de üçüncü kişi olarak değerlendirilemeyeceğine göre onların da haleflerinden aldıkları hakkı korunmayacaktır[25].
b.Üçüncü Kişi Sicildeki Kayda Dayanarak Hak Kazanmış Olmalıdır
İyiniyetli üçüncü kişiler ancak TMK 1024 “Bağlayıcı olmayan bir hukuki işleme dayanan veya hukuki sebepten yoksun bulunan tescil yolsuzdur” hükmü uyarınca tapu sicilindeki yolsuz bir tescile dayanarak TMK 1023 uyarınca bir hak kazanabilecektir[26]. Ayrıca doktrinde üçüncü kişinin tapu sicilini fiilen incelememiş olmasının sicildeki kayda dayanarak hak kazanmasına engel olmayacağı savunulmaktadır[27].
c.Üçüncü Kişi Ayni Hak Kazanmış Olmalıdır
Üçüncü kişilerin TMK 1023 uyarınca korunması kapsamı sadece ayni haklar için geçerlidir.Dolaıysıyla iyiniyetli üçüncü kişilerin şahsi hak kazanımları tapu siciline güven ilkesi kapsamında koruma olanağı bulamayacaktır.
d.Üçüncü Kişi İyiniyetli Olmalıdır
TMK 1023 hükmü bu hükme dayanarak hak kazanacak üçüncü kişilerin iyiniyetli olması gerekliliğini aramaktadır. İyiniyet kural olarak yevmiye defterine tescilin yapıldığı anda bulunmak zorundadır[28].
İyiniyeti düzenleyen TMK 3.maddesi şu şekildedir :
“Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır.
Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunumaz”
Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir “ayni hak kazanırken, tescilin yolsuzluğunu bilmemeli ve bilecek durumda olmamalıdır” diyerek üçüncü kişinin iyiniyetli olduğu hali tanımlamıştır[29].
Üçüncü kişilnin iyiniyeti her somut olayda, olayın özelliklerine göre incelenmelidir.Üçüncü kişilerin iyiniyet araştırması yapılırken TMK 1020/3 “Kimse tapu sicilindeki bir kaydı bilmediğini ileri süremez” hükmünün de önemine dikkat çekmek gerekmektedir[30].
e.Ayni hak kazanımı için geçerlilik şartları mevcut olmalıdır.
Tapu siciline güvenin korunması için üçüncü kişi lehine yapılan kazandırmaların geçerli bir hukuki sebebe dayanması ve diğer bütün geçerlilik unsurlarının (gabin olmaması, irade sakatlığı, resmi şekil şartı,tasarruf ehliyetinin yokluğu vb.) bulunması gerekmektedir.
Doktrindeki bir görüşe göre tescil talebinde bulunanın tasarruf yetkisinin de geçerlilik koşulu olarak aranması gerekmektedir[31]. Tasarruf yetkisinin geçerlilik koşulu olarak aranmaması gerektiğni savunan diğer görüşe göre, iyi niyet tasarruf yetkisinin eksikliğini giderecektir[32].
V. Üçünkü Kişilerin Hukuki Durumu
Yukarıda da açıklanmaya çalışıldığı üzere Yargıtay ayni etkili dönme görüşünü benimsemekte ve inşaat halindeki yapılardan uygulamadaki deyişle “temelden satış” yapıldığı durumlarda aşağıdaki örnek kararda da görüleceği üzere müteahhitten ayni hak devir alan üçüncü kişilerin bu hakları iyiniyet çerçevesinde iktisap etmediği ve dolayısıyla tapu siciline güvenlerinin korunmaması gerektiği, bu kazanılan ayni hakların geriye etkili olarak ortadan kalkması ve dolayısıyla arsa sahiplerine dönmesi gerektiği görüşündedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu T. 25.10.2000 1295/1563 E; 15 HD. T. 25.02.2010-4989/218 E “Üçüncü kişiler inşaat durumunda bulunan(tamamlanmamaış) binadan bağımsız bölüm edinmeyi amaçlarlar.Bunun için de bağımsız bölümlere bağlantılı arsa payı satın alırlar.Topraktan satış veya temelden satış diye adlandırılan bu tür satışlarda alıcı, arsanın gerçekte yükleniciye ait olmadığını, kat karşılığı ona bu payın verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi durumunda kendisine bırakılan bağımsız bölümlerde ve arsa paylarında hakkın doğmayacağını bilmekte ve dolayısıyla arsa malikleri tarafından arsa payının iptal edileceği riskini göze alarak tapuyu devralmaktadırlar.Bu durumda TMK 1023.madde koyuculuğundan yararlanması söz konusu olamaz”[33].
Görüldüğü üzere Yargıtay kararında uygulamada inşaatı finanse etmek için kullanılan topraktan-temelden satış sonucu üçüncü kişilere arsa payları devir edildiğinde, inşaat henüz yapım aşamasında olmasından dolayı asıl hak sahibinin arsa sahipleri olduğunu ve inşaatın tamamlanmaması halinde arsa sahiplerinin bu devir aldığı hakkı talep edebileceklerini bildiği savıyla, üçüncü kişilerin iyiniyetinin bu hallerde korunmaması gerektiğine hükmetmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki arsa sahipleri ile müteahhit arasındaki uyuşmazlık durumunda eğer sözleşmenin feshi görüşü kabul edilirse, fesih ileriye etkilli sonuç doğuracağından arsa sahiplerinin müteahhite devrettikleri payların tescili halen geçerli olacağından, üçüncü kişiler adına yapılan tescil de geçerli olacaktır.
Ancak belirtildiği üzere son yıllardaki Yargıtay uygulaması ve doktrinde ağırlıklı olan ve bizim de katıldığımız görüş arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde fesih yerine dönme hakkının kullanılabileceği yönündedir.
Yargıtay son yıllardaki uygulamasıyla yükleniciden tapu devralan kişilerin bu aldıkları tapuların yükleniciye verilmiş bir avans niteliğinde olduğu şeklinde bir yanlış tanımlandırmaya gitmiştir.Şüphesiz ki avans kavramının burada kullanılması doğru değildir ve doktrinde de haklı olarak ağır bir şekilde eleştirilmektedir[34]. Ancak kanaatimizce sorun kavram karmaşasının yarattığı sorundan daha büyüktür.Şüphesiz hukuki ve hukuk güvenliğini korumakla yükümlü kurumların kavram birliği uygulaması, bir güven tesis etmek amacına hizmet edecektir ancak incelememiz konusu öncelikle tapu siciline güven ilkesinin bu uygulamalar kapsamında üçüncü kişilerin hukukunu koruyup korumaması gerektiği yönündedir.
Yargıtay daha önce değinildiği üzere, bu tarz satışlarda üçüncü kişilerin yüklenicinin edimini yerine getirmediği olasılıkta, bir hak kazanamayacaklarını bildiklerini dolayısıyla iyiniyetli olamayacaklarını, arsa sahiplerinin sözleşmeden döndüğü hallerde iyiniyetli olmadıklarından bahisle tapu siciline olan güvenlerinin korunmaması gerektiğini belirtmiştir.Ayrıca Yargıtay bir kararında akit tablosunun tapuya şerh edildiği hallerde,akit tablosunda yüklenicinin ancak edimini yerine getirdiği hallerde hak kazanabileceği hususunun belirtildiğini,dolayısıyla bu durumu açık seçik tapuda görerek hak devralan üçüncü kişinin TMK.1023 uyarınca tapu siciline güveninin korunamayacağına hükmetmiştir[35]. Burada aranan fiili bir inceleme de değildir,TMK 1020/3 uyarınca “Kimse tapu sicilindeki bir kaydı bilmediğini ileri süremez” hükmü getirilmiştir, dolayısıyla gerekli özeni göstermeyen ve tapuyu incelemeyen üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında bulunmaları da mümkün olmayacaktır[36].
Kahraman “Yargıtay burada hayatın olağan akışına dayanarak üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını genel geçer bir kural gibi kabul etmiş, adeta bir “kötüniyet karinesi” öngörmüştür” diyerek bu uygulamaları eleştirmiştir[37]. Gerçekten de TMK m.3/f.I ““Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır.” hükmü uygulamanın aksine iyiniyet karinesini düzenlemektedir.
Kanaatimizce Yargıtay kararlarına yönelik doktrinde getirilen eleştiriler büyük oranda haklılık taşımaktadır.Yargıtay’ın üçüncü kişilerin iyiniyetli olmadığını adeta bir karine gibi uygulaması ve yükleniciye devredilen tapuların avans niteliğinde olduğunu belirtmesi, hukuki işlem güvenliğini ve tapu siciline güven ilkesini sarsan nitelikte uygulamalardır.Dolayısıyla yapılması gereken her somut olayın detaylıca incelenerek karara bağlanması olacaktır.Daha önce de belirttiğimiz gibi doktrinde ağırlıklı olarak sözleşmeden dönmenin geriye etkili sonuç doğuracağı görüşüne katılmaktaysak da ağırlıklı görüşün aksine bu dönme sonucunda edimlerin iadesi talebinin sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca değil ayni talep ile istenebileceğini düşünmekteyiz.Sebepsiz zenginleşme görüşüne göre,sözleşmeden dönme halinde ayni haklara bir etkisi olmayacağından tapu sicilindeki tescil yolsuz hale gelmesi durumu oluşmayacağından, tapu siciline güvenerek hak iktisap eden kişilerin yolsuz bir tescile dayanarak hak kazanmadığından iyiniyetli olup olmadıklarının araştırılmasına gerek kalmadan bu haklarını kazanmış olacaklardır[38].
Biz doktrinde Öz tarafından da savunulan ayni etkili dönme görüşüne katılmaktayız.Bu görüşe göre arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi eser ve taşınmaz satım sözleşmelerinin özelliklerini içeren karma nitelikli bir sözleşme olduğundan, niteliği elverdiği ölçüde taşınmaz satış sözleşmesinin kuralları uygulanacaktır.Taşınmaz satışı da Türk Hukukunda sebebe bağlı işlemlerdendir.Dolayısıyla sözleşmeden dönme üzerine taşınmaz satışının bağlı olduğu sebep ortadan kalkacak ve sözleşme geriye ayni etkili olarak ortadan kalkacaktır, bu etki sonucunda da tapu sicilindeki yolsuzluk baştan itibaren ortaya çıkacaktır.Ancak Öz’ün haklı olarak belirttiği üzere bu bu tapu sicilindeki yolsuzluk, iyiniyetli üçüncü kişilerin tapu sicilne güvenerek hak iktisap etmelerinin önüne geçmeyecektir ve iyiniyetli üçüncü kişilerin bu ayni hak kazanımları korunacaktır[39]. Bizce de doğru olan tapu siciline güven ilkesinin korunması ancak her somut olay bakımından detaylı ve titizlikle iyiniyet araştırması yapılmasıdır. Örneğin yukarıda bahsi geçen bir Yargıtay kararında, akit tablosunun tapuya şerh edildiğini ve bu akit tablosunda da yüklenicinin bu sözleşmeden kaynaklanan hakkının açıkça edimi yerine getirdiğinde doğacağı belirtilmişse kanaatimizce üçüncü kişinin artık burada iyiniyetli olduğundan bahsetmek tapu siciline güven ilkesine ters düşecektir.Bu örnekte üçüncü kişi bu hususları tapuda görmekte ve bu hususları bilerek tapuyı devir almaktadır, ancak bunun dışındaki durumlarda müteahhit pekala ilgili payları satın almış ve/veya anayapının maliklerinden biri konumunda olabilecek ve üçüncü kişinin tapu sicilindeki kayıtlar dışında müteahhidin arsa paylarını “avans” niteliğinde devraldığını bilebilmesi mümkün olmayacaktır.Bu ihtimalde ise üçüncü kişinin tapu siciline güveninin korunması gerekliliği açıkça ortaya çıkacaktır.Öz de arsa sahibinin sözleşmeden dönmüş veya sözleşmeden dönmek üzere olduğunun üçüncü kişi tarafından bilindiği durumlarda, üçüncü kişinin iyiniyet ile hak iktisap ettiğinden bahsedilemeyeceğini belirtmektedir[40].
VI.Anayasa Mahkemesi’nin Görüşü[41]
2014 yılında Anayasa Mahkemesi’nde bireysel başvuru konusu edilen somut olayda; başvurucular Faik Tari 1992 yılında ve Sultan Tari ise 1998 yılında müteahhidin tapuda devir yaptığı üçüncü kişilerden bağımsız bölümleri satın almışlardır.İlgili bina müteahhit tarafından projeye aykırı yapılmış ve iskanı bulunmadan 24 yıl boyunca kullanılmıştır.İlk derece mahkemesi kararında özetle yüklenicinin kendisine deredilen paylara hak kazanabilmesi için edimini yerine getirmesi gerektiği, henüz inşaat halinde sayılan ve tamamlanmamaış binadan arsa payları alan üçüncü kişilerin yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde bu payların “iptal” edilebileceğini bildikleri ve bu riske girmeyi göze alarak devir aldıklarından bahisle TMK 1023.maddesinin somut olaya uygulanmayacağına karar vermiştir ve Yargıtay da bu kararı onamıştır.
Anayasa Mahkemesi kararında başvurucuların ilk derece mahkemesinin de belirlediği gibi henüz tamamlanmamış durumdaki bir inşaattan yer alırken yüklenicinin haklarına halef olduklarını, tapu kayıtlarının iptalinin arsa sahiplerinin mülkiyetini korumayı amaçladığını, tapuların iptalinin bu kişilere bir külfet yüklediğinin doğru olduğunu ancak bu kişilerin her zaman borçlar kanunu kapsamında yükleniciye dava açıp zararlarını tazmin edebileceklerini ve ayrıca yüklenicinin haklarına halef olmalarından dolayı sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca arsa sahiplerinden de tazminat alabileceklerini ve açıklanan sebeplerle başvurucuların mülkiyet haklarının korunması bakımından etkin ve yeterli güvencelere sahip olduklarını belirtmiştir.
.Karşı oy yazısında ise ; başvurucular Faik Tari’nin 1992 ve Sultan Tari’nin 1998 senesinde müteahhitin devir yaptığı üçüncü kişilerden arsa paylarını satın aldığı, arsa sahiplerinin ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapmalarından tam 24 yıl sonra sözleşmenin feshini, tapu iptalini ve başvurucuların hisselerinin kendi adlarına tescilini talep ettiklerini, ilk derece mahkemesinde başvurucuların iyi niyet iddialarının dinlenmediğini, her ne kadar TMK 1024 uyarınca ayni hakların yolsuz tescil edildiğini bilen kişilerin bu tescile dayanamayacağı öngörülmüşse de binanın fiilen kullanılmasından yıllar sonra hak iktisap eden başvurucuların tescilin yolsuz yapılıp yapılmadığını bilmesinin gerektiğinin söylenemeyeceğini ve başvurucuların mı arsa sahiplerinin mi iyi niyetli olduğuna bakılması gerektiği belirtilmiş. Arsa sahiplerinin binanın projesinin bulunmadığını ve iskanı alınamayacak durumda olduğunu bilmelerine rağmen müteahhide hisse devretmeleri, müteahhidin de başkalarına hisse satışı yaptığını tapu kayıtlarıyla ve fiilen bilmelerine rağmen 24 yıl geçtikten sonra hukuki yollara başvurmaları, bu başvurunun yapıldığı sırada binanın üzerinde bulunan arsanın değerinin binanın kendisinden daha yüksek olması, binanın ekonomik olarak değersizleşmesi ve yeniden yapıldığında daha yüksek gelir getirecek olması sebepleriyle arsa sahiplerinin iyi niyetli olmadıklarının sabit olduğu belirtilmiş ve bu açıklanan nedenlerle başvurucların mülkiyet haklarının ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği yönünde görüş belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere kararın katıldığımız karşı oy yazısı, bizim de yukarıda izahına çalıştığımız her somut olay özelinde inceleme yapılması gerektiği görüşümüzü doğrular niteliktedir.
Sonuç
Sonuç olarak yukarıda detaylıca açıklamaya çalıştığımız üzere öncelikle tarafların karşılıklı iradesi ve durumun özelliklerine bakılmak suretiyle sözleşmeden dönme hakkı mı fesih hakkı mı verildiğinin belirlenmesi ve daha sonra , her somut olay kendi özellikleri etrafında incelenerek hak iktisap eden üçüncü kişilerin iyiniyetli olup olmadıklarının belirlenmesi hukuki işlem güvenliği ve tapu siciline güvenin korunması bakımından büyük önem arz etmektedir.
Giriş kısmında izah ettiğimiz üzere insanlık tarihinin en önemli meselelerinden biri olan mülkiyet hakkı konusunda hukuki işlem güvenliğinin sağlanamaması yargıya olan güveni her geçen gün daha fazla azaltacaktır.Dolayısıyla değişim umuduyla dile getirmek gerekir ki; doktrin ve uygulamanın birbirine kulak vererek birlikte çalıştığı ve adli reformların yapıldığı bir ütopyada her somut olaya ilişkin ve o somut olaya ait, kopyala/yapıştır tekniğiyle verilmemiş kararlar hukuka olan güveni tesis etmeye yarayacaktır.
KAYNAKÇA
AYAN,SERKAN, İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü, 2008
ERMAN,HASAN, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 2010
GÜNAY,ERHAN, Arsa Payı Devri Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklar Rehberi, 2016
İNAL EMREHAN,Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde ve Kentsel Dönüşüm Uygulamalarında İnşaat Sözleşmelerinin Sözleşmeye Taraf Olmayan Üçüncü Kişilere Etkisi, İnşaat Hukuku ve Uygulaması, sf 371-395, 2017
KAHRAMAN,ZAFER, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Arsa Sahibinin Sözleşmeden Dönmesi Halinde Yükleniciden Arsa Payı Satın Almış Olan Üçüncü Kişilerin Hukuki Durumu, Prof.Dr.Hasan Erman’a Armağan, sf.425-459
KIRCA,ÇİĞDEM, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerine Sözleşmeden Dönmenin Üçüncü Kişilere Etkisi, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu,sf 75-99, 2006
OĞUZMAN,KEMAL/SELİÇİ,ÖZER/OKTAY-ÖZDEMİR,SAİBE, Eşya Hukuku, 2017
ÖZMEN,ETEM SABA/ÜREM,MÜGE, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Yargıtay Kararları ile Yaratılan “Avans Tapu” Kavramına Yönelik Eleştiriler, 2016 (www.sabaozmen.av.tr) E.T ( 25.4.2018)
SİRMEN,LALE A. Eşya Hukuku, 2016
YAKUPPUR, SENDİ, Tapu Kütüğüne Güven İlkesi, 2016
YAVUZ,CEVDET/ACAR,FARUK/ÖZEN,BURAK, Borçlar Hukuku Dersleri , 2014
YÜNLÜ,SEMİH, , Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Yüklenicinin Temerrüdü Sonucu Dönme Hakkının Kullanılması ve Etkileri, Prof.Dr.Hasan Erman’a Armağan,sf.909 vd.
[1] Erman,Hasan Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi sf.1
[2] Yavuz,Cevdet/Acar,Faruk/Özen,Burak Borçlar Hukuku Dersleri(Özel Hükümler) sf.587
[3] Erman, sf.1
[4] Erman, s.175
[5] Kavramın detaylı eleştirisi için bkz: Özmen,Etem Saba/Ürem,Müge, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Yargıtay Kararları ile Yaratılan “Avans Tapu” Kavramına Yönelik Eleştiriler
[6] Özmen,Etem Saba/Ürem,Müge, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Yargıtay Kararları ile Yaratılan “Avans Tapu” Kavramına Yönelik Eleştiriler, sf.16,sf.27
[7] İnal,Emrehan, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde ve Kentsel Dönüşüm Uygulamalarında İnşaat Sözleşmelerinin Sözleşmeye Taraf Olmayan Üçüncü Kişilere Etkisi, İnşaat Hukuku ve Uygulaması, sf,374-375
[8] Kahraman,Zafer, Prof.Dr.Hasan Erman’a Armağan,Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi halinde yükleniciden arsa payı satın almış olan üçüncü kişilerin hukuki durumu,sf.430
[9] Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu 25.1.1984 gün ve 3/1 sayılı kararı. (Yavuz/Acar/Özen,Sf.588)
[10] Erman Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, sf.176
[11] Yavuz/Acar/Özen, sf.588
[12] Ayan, Serkan İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü, sf.237
[13] Özmen/Ürem , sf.17
[14] Özmen/Ürem, sf.18
[15] Kırca,Çiğdem, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri – Sözleşmeden Dönme, sf.84
[16] Ayan,sf.240
[17] Ayan, sf.238
[18] Ayan, sf.238
[19] Yargıtay 15.H.D 1998/2147 e. “Somut olayda, inşaatın ruhsatsız olması ve geldiği seviye göz önünde bulundurulduğunda, feshin geriye etkili olduğu aşikârdır. Yüklenicinin, ücrete (bağımsız bölümlere) hak kazanabilmesi, edimini ifa etmesine, yani inşaatı eksiksiz ve kusursuz yapıp teslim etmesine bağlıdır. İşin başında, yükleniciye bir kısım tapu paylarının geçirilmesi, deyim yerindeyse, avans niteliğindedir. Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde bu tapu payları, BK ‘nin 108/I. maddesi uyarınca, talep halinde, arsa sahibine geri döner. Yükleniciden, inşaat halindeki bir binadan bağımsız bölüme ilişkin arsa payı satın alanlar, satın aldıkları bu bağımsız bölüm tapularına veya arsa paylarına, ancak yüklenicinin arsa sahibine karşı edimini tam olarak yerine getirmesi halinde hak kazanabilirler. Başka bir anlatımla, yüklenici hak kazanmışsa, ondan satın alanlar da hak kazanırlar. Kaldı ki, henüz inşaat halindeki bir binadan arsa payını satın alanların, bu kuralı bilmedikleri ve iyi niyetli oldukları kabul edilemez. Burada, MK ‘nin 931. maddesi uygulanmaz. Zira, henüz tamamlanmamış bağımsız bölümü satın alan bir kimsenin, inşaatı görmemesi, tapudaki gerçek malikin ve satan kişinin kim olduğunu bilmemesi mümkün değildir” HukukTürk Veritabanı e.t (11.5.2018)
[20] Özmen/Ürem, sf.17-18
[21] Yünlü,Semih, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Yüklenicinin Temerrüdü Sonucu Dönme Hakkının Kullanılması ve Etkileri, Prof.Dr.Hasan Erman’a Armağan , sf.916, Kahraman,sf.432
[22] Kahraman, sf.432 “Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında belirtildiği üzere; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yüklenicinin temerrüdü nedeniyle arsa sahibinin sözleşmeyi sona erdirmesi halinde;sözleşmenin niteliği ve özelikleri göz önünde bulundurularak her somut olayın özellikleri değerlendirilerek sözleşmenin geçmişe mi yoksa ileriye mi etkili sona erdirildiğinin araştırılması gereklidir.Zira, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yüklenicinin emeğe ve masrafa dayanan edim borcunun genellikle uzun bir zaman süreci içinde yayılmış olmasından dolayı bu sözleşmeler, Yargıtay’a göre ani edimli ve sürekli edimli ilişkiler karışımı bir özellik taşımaktadır.Kanaatimizce,arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde her ne kadar edim fiili uzun süreye yayılmakta ise de; edim sonucu, yani alacaklının edime olan menfaati tek bir anda ortaya çıkacaktır.Bu nedenle bizce burada ani edimli bir sözleşmenin varlığından bahsetmek gerekir.Yine de bazı hallerde, arsa sahibi sözleşmeyi sona erdirdiği anda, yüklenicinin o ana kadar gerçekleştirmiş olduğu inşaatın değeri o derece yüksektir ki, sözleşmeden geriye etkili dönülmüş olduğunu iddia etmek dürüstlük kuralıyla bağdaşmayabilir.Sözleşmeden geriye etkili olarak dönmek, işi büyük oranda tamamlamş yüklenici için orantısız derecede ağır sonuçlar doğurabilir.İşte bu durumda, sözleşmenin dürüstlük kuralı uyarınca ileriye etkili olarak feshedilmiş olduğunun kabülü gerekir”
[23] YÜNLÜ,SEMİH, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Yüklenicinin Temerrüdü Sonucu Dönme Hakkının Kullanılması ve Etkileri, sf,917
[24] Sirmen,Lale, Eşya Hukuku, sf.117
[25] Sirmen, sf.195 “Tescilin dayandığı hukuki ilişkinin tarafları ve bunların külli halefleri, üçüncü kişi sayılmadıklarından,MK 1023’ün sağladığı korumadan yararlanamazlar”, Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, Eşya Hukuku, sf.233
[26] Sirmen, sf.197
[27] Homberger, Art.973 N.15 (Nakleden : Sirmen, sf.197, Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, sf.235)
[28] Sirmen, sf.199, Yakuppur sf.133
[29] Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, sf.237
[30] Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, sf.238
[31] Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir,sf.239
[32] Sirmen, sf.200, Yakuppur, sf.146
[33] Günay,Erhan, Arsa Payı Devri Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklar Rehberi, sf.153
[34] Detaylı Bilgi İçin Bkz: Özmen/Ürem Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Yargıtay Kararları ile Yaratılan “Avans Tapu” Kavramına Yönelik Eleştiriler
[35]Yargıtay 15.H.D T.15.11.1993, E.1992/6469 [HukukTürk Veritabanı], “Yükleniciden pay devralan diğer davalılar bu payları taşınmazda yapılacak binadan bağımsız bölümlere karşılık almışlardır. Bu haliyle .yüklenicinin arsa malikine karşı hakkını ancak kendi edimini yerine getirmesi halinde alacağını bilecek durumdadır. Zira davacı arsa sahibi ile yüklenici Özkan arasında tapuda tanzim edilen akit tablosunda bu durum açık seçik yazılıdır. Davalılar pay satın alırken bu hali gören kişilerdir. Haklarını kullanırken gerekli özeni gösterdikleri varsayılmalıdır. Bu nedenle, MK.nun 931. maddesi hükmünden yararlanmaları mümkün değildir. Bu hususlar gözetilerek, yüklenici dışındaki davalılar adına olan payların da iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesi gerekirken, dairemizin bu konuda kararlılık kazanmış görüşüne de ters düşer biçimde bu davalılar hakkındaki istemin reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ve bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.”, Kahraman, sf.441
[36] Yakuppur,Sendi, Tapu Kütüğüne Güven İlkesi sf.125
[37] Kahraman, sf.444
[38] Yakuppur, sf.191
[39] (Nakleden: Yakuppur,Sendi, Tapu Kütüğüne Güven İlkesi, sf.192)
[40] (Nakleden: Yakuppur,Sendi, Tapu Kütüğüne Güven İlkesi, sf.192)
[41] AYM 20/7/2017 tarihli kararı R.G Tarih ve Sayı 27/9/2017 – 30193
Ateş Hukuk Bürosu 
Yorum bırakın